กรุงเทพฯ--22 พ.ย.--ที่ปรึกษากฎหมายสากล
โดยไพบูลย์ อมรภิญโญเกียรติ
บริษัท ที่ปรึกษากฎหมายสากล จำกัด
[email protected]
อาทิตย์ที่แล้วผมค้างท่านผู้อ่านไว้ในเรื่องของสัญญา Information System Outsourcing หรือที่ผมเรียกสั้นๆว่า "สัญญา ISO" วันนี้เราจะมาคุยเรื่องดังกล่าวกันต่อครับ
ก่อนที่ท่านจะร่างสัญญา ISO นั้น ท่านต้องมีเป้าหมายหรือวัตถุประสงค์ในการทำสัญญาที่ชัดเจนแน่นอนก่อนครับ จึงจะสามารถกำหนดว่าสัญญา ISO ในรูปแบบใดที่จะเหมาะสมกับบริษัทท่านมากที่สุด อาทิ เช่น หากท่านต้องการขยายขอบเขตของการให้บริการของบริษัทท่านโดยร่วมกับบริษัทที่เชี่ยวชาญในการให้บริการอินเตอร์เน็ตเพิ่มเติมก็อาจกำหนดรูปแบบของสัญญา ISO ในลักษณะของสัญญาร่วมให้บริการ (Co-Service Agreement) โดยย้ายภาคส่วนการให้บริการลูกค้าบางส่วนไปให้แก่บริษัทผู้รับโอนดำเนินการร่วมกับท่านและแบ่งผลกำไรหรือหากต้องการจัดตั้งบริษัทใหม่เพื่อให้บริการก็อาจทำสัญญา ISO ในรูปแบบของสัญญาร่วมทุน (Joint venture Agreement) แต่หากท่านต้องการตัดบริการที่ไม่ก่อให้เกิดรายได้ ของบริษัท สัญญา ISO ก็อาจอยู่ในลักษณะของสัญญาซื้อขายกิจการ (Sale and Purchase Agreement) โดยโอนทั้งผลประโยชน์และหนี้ที่เกี่ยวข้องกับสินทรัพย์ให้คู่สัญญาฝ่ายที่รับซื้อสินทรัพย์หรือบริการไปดำเนินการแทน ในทางปฎิบัตินั้น ท่านควรพิจารณาด้วยว่า บริษัทที่จะเข้ามาร่วมทำสัญญา ISO กับท่านนั้นมีสถานะทางการเงินที่ดีและความเชี่ยวชาญด้านเทคโนโลยีสารสนเทศ หรือมีความสามารถที่จะให้บริการแก่ลูกค้าของท่านได้หรือไม่ มากน้อยเพียงใด เพราะหากบริษัทที่เข้ามารับโอนสินทรัพย์หรือบริการต่อจากท่านขาดประสบการณ์ นอกจากทำให้ชื่อเสียงของบริษัทท่านเสื่อมเสียแล้วยังอาจก่อให้เกิดปัญหาฟ้องร้องในภายหลังได้และลูกค้าอาจขอยกเลิกการใช้บริการกับบริษัทท่านในส่วนอื่นด้วย
ประเด็นสำคัญในสัญญา ISO คือ ต้องมีการกำหนดจำนวนพนักงานที่จะโอนไปทำงานในภาคส่วนที่โอนไปตามสัญญา ISO โดยท่านอาจต้องสอบถามความสมัครใจของพนักงานและคิดคำนวณค่าชดเชยตามกฎหมายแรงงานในกรณีที่พนักงานบางส่วนไม่ต้องการย้ายสถานที่ทำงาน นอกจากนี้ ในกรณีที่การทำสัญญา ISO นั้นเป็นสัญญาที่มีมูลค่าค่อนข้างสูงเช่น กรณี ของ บีที และ ซันซาที่ผมเล่าให้ฟังเมื่ออาทิตย์ที่แล้ว ส่วนใหญ่บริษัทที่รับซื้อสินทรัพย์หรือบริการจากท่านอาจขอตรวจสอบสถานะทางการเงินและภาระผูกพันในทางกฎหมายของบริษัทท่านก่อน ที่จะลงนามในสัญญาวิธีการตรวจสอบดังกล่าวนั้นเราเรียกว่า " การทำ Due Diligence" วัตถุประสงค์ของการทำ Due Diligence นั้นเพื่อผู้ที่รับโอนสินทรัพย์หรือบริการของท่านหรือผู้ร่วมทุนกับท่านได้รับทราบสถานะทางการเงินและข้อผูกพันทางกฎหมายที่จะตามมาภายหลังจากการรับโอนสินทรัพย์หรือบริการทั้งในแง่ของสัญญาที่ท่านทำกับลูกค้าแต่เดิม สัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิในโปรแกรมคอมพิวเตอร์ซอพแวร์ที่ใช้ในการให้บริการ สัญญาเช่าคอมพิวเตอร์เซิพเวอร์ และสัญญาอื่นๆที่เกี่ยวข้องกับสินทรัพย์หรือบริการที่โอนไปตามสัญญา ISO
ในการร่างสัญญา ISO นั้นโดยรวมลักษณะเหมือนกับการร่างสัญญาทั่วๆไปคือต้องมีการกำหนดหน้าที่คู่สัญญา ระยะเวลา การเลิกสัญญา การโอนกรรมสิทธิ์ต่างๆ แต่จะมีเพียงบางส่วนที่แตกต่างจากสัญญาทั่วไป ซึ่งท่านควรให้ความสนใจเป็นพิเศษคือ
1) นิยามศัพท์ (Definition) ควรมีการกำหนดนิยามของสินทรัพย์หรือบริการที่จะโอนไปยังคู่สัญญาอีกฝ่ายให้ชัดเจนว่ามีสินทรัพย์หรือบริการประเภทใดบ้างและควรกำหนดคำนิยามศัพท์เทคนิคที่เกี่ยวกับระบบเทคโนโลยีสารสนเทศ (Technical Term) ที่จะโอนไปให้ชัดเจนถูกต้องเพื่อป้องกันปัญหาข้อพิพาทในภายหลัง เช่น บริษัท ก ทำสัญญา ISO โดยโอนภาคส่วนของการให้บริการอินเตอร์เน็ตประเภทบริการให้ลูกค้าใช้พื้นที่ของคอมพิวเตอร์เซิพเวอร์ (Co-location) ไปยังบริษัท ข ในสัญญา ISO ก็ควรกำหนดนิยามของคำว่า "บริการ (service)" ให้ชัดเจนว่ามีบริการประเภทใดบ้าง เป็นการโอน การให้บริการเฉพาะในส่วนการให้ใช้พื้นที่ของเครื่องคอมพิวเตอร์เซิพเวอร์เท่านั้นไม่รวมถึงการให้บริการอินเตอร์เน็ตแบบ ISP (Internet Service provider) หรือในกรณีที่บริการที่โอนมีบริการเสริม (Ancillary service)หรือบริการใดที่เกี่ยวข้องกับบริการที่โอนไปก็ควรกำหนดรวมไว้ในนิยามของคำว่าบริการ ตัวอย่างเช่น บริการ Co-location โดยปกติ มักจะต้องมีการให้บริการเชื่อมต่อระหว่างเครือข่าย (Hosting) แก่ลูกค้า หรืออาจมีการให้บริการให้ใช้ที่อยู่บนอินเตอร์เน็ต (IP Address) ก็ควรกำหนดบริการเสริมทั้งสองประเภทไว้ในนิยามคำว่า "บริการ" ด้วย นอกจากนี้ควรมีการกำหนดนิยามคำว่า "สินทรัพย์ (Asset)" ว่ารวมถึงสินทรัพย์ประเภทใดบ้าง เครื่องคอมพิวเตอร์ฮารดแวร์ หรือซอพท์แวร์ ประเภทใดบ้างให้ชัดเจนโดยหากมีรายละเอียดค่อนข้างมากก็อาจกำหนดเป็นเอกสารแนบท้ายสัญญา ISO
2) หน้าที่ของคู่สัญญา (Duties) สัญญาส่วนนี้ถือเป็นสาระสำคัญของสัญญาที่ต้องมีการกำหนดไว้อย่างชัดเจนว่า ผู้โอนและผู้รับโอนสินทรัพย์หรือบริการมีหน้าที่อย่างไรบ้างตามสัญญา โดยเฉพาะมาตรฐานและระดับของการให้บริการ (Service Level) ที่ทำการโอนไปให้แก่คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ว่าผู้รับโอนต้องให้คำรับรองว่าจะให้บริการแก่ลูกค้าที่มีประสิทธิภาพ รวดเร็วได้มาตรฐานสากลและไม่มีการคิดค่าธรรมเนียมหรือค่าใช้จ่ายเพิ่มเติมกับลูกค้า นอกจากนี้ควรมีการกำหนดให้มีการส่งมอบรายชื่อและข้อมูลของลูกค้าและสินทรัพย์หรือบริการที่โอนไปซึ่งมีทั้งสินทรัพย์ทั้งที่จับต้องได้ (Tangible Asset) และ สินทรัพย์ที่จับต้องไม่ได้(Intangible Asset)เช่น คอมพิวเตอร์ซอพแวร์ประเภทต่างๆ ทั้งประเภทที่เป็น freeware และ share ware หรือชื่อโดเมน (Domain Name)ในกรณีที่มีการให้บริการให้ลูกค้าใช้ชื่อโดเมน ประเด็นสำคัญอีกอย่างที่ต้องกำหนดไว้คือ ต้องมีการทำการโอนทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวข้องให้ถูกต้องตามกฎหมายเช่น หากมีการโอนเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้กับกรมทรัพย์สินทางปัญญา ก็ต้องทำสัญญาโอนเครื่องหมายการค้าและยื่นแบบฟอร์มต่อหน่วยงานราชการให้ถูกต้องตามแบบที่กฎหมายกำหนด .ในกรณีที่สัญญา ISO เป็นการร่วมทุนหรือร่วมกันให้บริการแก่ลูกค้าควรมีการกำหนดหน้าที่แก่ผู้โอนกับผู้ที่รับโอนงานหรือบริการ เงื่อนไขในการจัดตั้งบริษัทร่วมทุนการจัดตั้งบริษัท การชำระค่าหุ้น อำนาจของกรรมการ ผู้ถือหุ้นและรายงานความคืบหน้าในการให้บริการแก่ลูกค้าเพื่อให้สามารถควบคุมการให้บริการได้อย่างมีประสิทธิภาพ ในบางกรณีเพื่อให้มั่นใจได้ว่าการให้บริการแก่ลูกค้าได้มาตรฐานและเป็นไปตามที่คู่สัญญาตกลงกัน คู่สัญญาอาจตกลงร่วมกันในการร่างสัญญาให้บริการฉบับใหม่ที่ลูกค้าต้องเซ็นกับผู้รับโอนเพื่อให้ผู้โอนพิจารณาและแนบท้ายสัญญา ISO โดยถือเป็นส่วนหนึ่งของสัญญา ISO ด้วย (ซึ่งสัญญาดังกล่าวจะมีรายละเอียดของการให้บริการทั้งหมดรวมถึงหน้าที่ที่ผู้รับโอนต้องให้บริการแก่ลูกค้า)
3) การชำระค่าโอนสินทรัพย์(Payment) การร่างสัญญาส่วนนี้อาจกำหนดให้มีการชำระเป็นเงินก้อน (Lump sum) หรือชำระเป็นงวดๆแล้วแต่คู่สัญญาจะตกลงกันแต่ควรคำนึงถึงภาระภาษีในการรับโอนสินทรัพย์หรือบริการหรือภาระภาษีในการร่วมลงทุนด้วยเพราะวัตถุปรสงค์ของการทำสัญญา ISO คือตัดภาระค่าใช้จ่ายซึ่งหากการโอนสินทรัพย์เรียบร้อยแต่เสียภาษีมากก็ไม่คุ้มทุนดังนั้นควรปรึกษาทนายความที่เชี่ยวชาญเรื่องภาษีอากรในการวางแผนการชำระภาษีว่ารูปแบบใดของสัญญา ISO บริษัทได้ประโยชน์มากที่สุดและที่สำคัญต้องสามารถตัดเป็นค่าใช้จ่ายของบริษัทที่โอนสินทรัพย์หรือบริการได้
4) การจำกัดความรับผิด (Liability) ในสัญญา ISO ควรมีการกำหนดเงื่อนไขการจำกัดความรับผิดภายหลังการโอนสินทรัพย์และบริการให้ชัดเจนว่าใครเป็นผู้รับผิดชอบและควรยกเว้นความรับผิดที่เกิดจากเหตุสุดวิสัยในกรณีต่างๆ นอกจากนี้ควรมีการระบุในเรื่องคำรับรอง (Warranty) ในทรัพย์สินทางปัญญาที่โอนให้ชัดเจนว่ารับรองในเรื่องกรรมสิทธิ์และสิทธิในการใช้ทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งจะระบุอย่างไรนั้นก็ขึ้นอยู่กับคู่สัญญาจะตกลงกันเป็นหลัก
ปัญหาที่มักจะเกิดขึ้นจากการทำสัญญา ISO คือ ปัญหาการโอนพนักงานจากบริษัทเก่าไปยังบริษัทใหม่ซึ่งตามกฎหมายไทยถือว่าเป็นการเปลี่ยนตัวคู่สัญญา ซึ่งไม่สามารถทำได้ เว้นแต่ลูกจ้างหรือพนักงานจะให้ความยินยอม นอกจากนี้ยังอาจมีปัญหาที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายแรงงานของไทยซึ่งนายจ้างอาจต้องชำระค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้าง ดังนั้นในทางปฎิบัติจึงควรตกลงกันระหว่างนายจ้างและลูกจ้างก่อนทำการโอนภาคส่วนของสินทรัพย์หรือบริการในส่วนของกฎกฎหมายอังกฤษนั้นมีการกำหนดกฎหมายคุ้มครองลูกจ้างในกรณีของการทำสัญญา ISO ไว้เช่นเดียวกับกฎหมายแรงงานของไทยคือ TUBE หรือ The Transfer of Undertaking (Protection of Employment) ดังนั้นการทำสัญญา ISO จะเป็นประโยชน์มากเพียงใดขึ้นอยู่กับท่านและที่ปรึกษาครับ ผมแนะนำว่าหากท่านจะทำสัญญา ISO ควรปรึกษาทนายความที่เชี่ยวชาญน่าจะดีที่สุดครับครั้งหน้าผมจะมาตอบปัญหาของท่านผู้อ่านในเรื่อง การทำ caching และ Mirroring กับการทำธุรกิจเว็บไซท์ครับ--จบ--
-อน-