๑. คณะทำงานฯ สรุปในส่วนท้ายของรายงานฯ ว่า ยังไม่อาจเชื่อได้ว่า บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด มีเจตนาใช้คลื่นความถี่โดยไม่ได้รับอนุญาต ประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต หรือใช้คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต และไม่ยังอาจเชื่อได้ว่า บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด แต่อย่างใด แต่ในส่วนที่มีการวิเคราะห์ คณะทำงานฯ กลับให้ความเห็นว่า บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด เป็นผู้บริหารจัดการควบคุมดูแลโครงข่าย ระบบโครงข่าย สถานีฐาน และระบบโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่หลัก รวมทั้งสามารถสร้างโครงข่ายหรือสร้างระบบ transmission เพื่อการเชื่อมโยงระหว่างอุปกรณ์ภายในโครงข่ายหรือระหว่างโครงข่ายได้เอง จึงเป็นผู้ให้บริการในลักษณะของการนำโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บนคลื่นความถี่ ๘๐๐ MHz มาให้กับบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) เช่า และจัดอยู่ในลักษณะของกิจการโทรคมนาคมในลักษณะของการให้บริการโครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้ เช่าใช้ ซึ่งจะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม คณะทำงานฯ จึงเชื่อว่า บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด มีการกระทำความผิดตามมาตรา ๖๗ (๓) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต
รายงานของคณะทำงานฯ ทั้งสองส่วนนี้ จึงขัดแย้งกันเอง เพราะหากวิเคราะห์แล้ว เห็นว่า บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด ไม่มีเจตนาในการกระทำความผิดดังกล่าวแล้ว การกระทำของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด ย่อมไม่ครบองค์ประกอบของความผิดและไม่เป็นความผิด ซึ่งจะต้องมีเหตุผลสนับสนุนอย่างชัดเจนว่า เหตุใดคณะทำงานฯ จึงเชื่อว่า บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย)จำกัด ไม่มีเจตนาในการกระทำความผิด รวมทั้งในชั้นการพิจารณาว่าจะดำเนินการร้องทุกข์กล่าวโทษหรือไม่ นั้น กทค. จำเป็นจะต้องคำนึงถึงเจตนาของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด หรือไม่ และมีข้อกฎหมายสนับสนุนความเห็นในเรื่องนี้ของคณะทำงานฯ อย่างไร
๒. คณะทำงานฯ ให้ความเห็นว่า ในกรณีที่เป็นการดำเนินกิจการในลักษณะที่เป็นการให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์โทรคมนาคมโดยแท้ นับแต่อดีตที่มี กทช. จนกระทั่งปัจจุบันเป็น กสทช. ยังไม่มีแนวนโยบายหรือคำตัดสินที่ชัดเจนในเรื่องนี้ว่า “การให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์โทรคมนาคมโดยแท้” ถือเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคม หรือไม่ แต่ในส่วนของการวิเคราะห์ คณะทำงานฯ กลับสรุปว่าการดำเนินการของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด ตามที่คณะทำงานฯ ตรวจสอบจะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม เช่นนี้ หาก กสทช. โดย กทค. ยังไม่มีแนวนโยบายหรือคำตัดสินที่ชัดเจนว่าจะถือเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมหรือไม่ จะทราบได้อย่างไรว่าการดำเนินกิจการของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด จะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม รายงานของคณะทำงานฯ จึงขัดแย้งกันเอง จำเป็นต้องให้ความกระจ่างในประเด็นนี้ด้วย
๓. ในการพิจารณาว่า คำจำกัดความของ “การประกอบกิจการโทรคมนาคม” ตาม มาตรา ๔ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ซึ่งกฎหมายบัญญัติว่าจะต้องเป็นการประกอบกิจการในลักษณะที่เป็นผู้ให้บริการด้านกิจการโทรคมนาคมแก่ “บุคคลอื่นทั่วไป” นั้น คณะทำงานฯ แปลความหมายของคำว่า “บุคคลอื่นทั่วไป” หมายถึง บุคคลใด ๆ ที่มิใช่การให้บริการเพื่อตนเอง ซึ่งเป็นการแปลความที่แตกต่างจากถ้อยคำในบทบัญญัติของกฎหมาย โดยที่คณะทำงานฯ ไม่ได้ให้เหตุผลสนับสนุนว่า เหตุใดจึงแปลความเช่นนั้น ทั้ง ๆ ที่ในเรื่องนี้มีความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ ๔๙๘/๒๕๔๖ ในกรณีคล้ายๆ กัน ให้ความเห็นว่า การให้เช่าใช้เครื่องและอุปกรณ์โทรคมนาคมแก่ผู้อื่นเพียงรายเดียวเท่านั้น โดยมิได้เป็นผู้ให้บริการด้านกิจการโทรคมนาคมแก่บุคคลใดอีก มิใช่เป็นการประกอบกิจการในลักษณะที่เป็นผู้ให้บริการโทรคมนาคมแก่บุคคลอื่นทั่วไป ซึ่งเป็นแนวการแปลความหมายของคำว่า “บุคคลอื่นทั่วไป” ตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ข้ออ้างของ คณะทำงานฯ ที่ว่าความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาในกรณีนี้ มิอาจนำมาเป็นหลักได้ เนื่องจากเป็นกรณีวินิจฉัยก่อนมีพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๕๓ จึงมีประเด็นที่จะต้องให้เหตุผลสนับสนุนว่า ถูกต้อง หรือไม่ ประเด็นนี้ คณะทำงานฯ จำเป็นต้องให้ความกระจ่างด้วย
๔. เนื่องจากเรื่องนี้ เป็นประเด็นที่สาธารณชนให้ความสนใจและจะเป็นบรรทัดฐานในการดำเนินการต่อไปในเรื่องอื่นที่เกี่ยวข้อง การพิจารณาวินิจฉัยของ กทค. จึงจำเป็นต้องได้รับข้อมูลต่างๆ อย่างครบถ้วนและถูกต้อง รวมทั้งเหตุผลในการสนับสนุนด้านข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย แต่รายงานของคณะทำงานฯ ยังไม่ปรากฏรายงานการศึกษาของคณะกรรมาธิการศึกษา ตรวจสอบเรื่องการทุจริต และเสริมสร้างธรรมาภิบาล วุฒิสภา มติ แนวปฏิบัติและการตรวจสอบของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติในส่วนที่เกี่ยวข้อง ผลกระทบจากการวินิจฉัยของ กทค. หากเห็นด้วยกับความเห็นของคณะทำงานฯ ตลอดจนแนวคำพิพากษาศาลฎีกาสนับสนุนข้อกฎหมายที่คณะทำงานฯ อ้างถึง จึงควรที่คณะทำงานฯ จะต้องรวบรวมข้อมูลเหล่านี้เพิ่มเติมเพื่อเป็นข้อมูลประกอบกิจการพิจารณาใช้ดุลพินิจของ กทค.
จากเหตุผลที่กล่าวมาข้างต้น เพื่อให้ กทค. มีข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และเหตุผลประกอบการใช้ดุลพินิจอย่างละเอียด ครบถ้วน รอบคอบ เป็นธรรมและสอดคล้องกับบทบัญญัติของกฎหมาย จึงมีมติให้คณะทำงานฯ ตรวจสอบข้อมูลเพิ่มเติมตามข้อสังเกตในข้อ ๑ — ๔ แล้วนำเสนอความเห็นเพื่อนำมาประกอบการพิจารณาของ กทค. ภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันที่ กทค. มีมติ ทั้งนี้ ให้เลขาธิการ กสทช. ให้ความเห็นประกอบการพิจารณาด้วย
ติดต่อสอบถามรายละเอียดเพิ่มเติมได้ที่ : กลุ่มงานสื่อสารองค์กร
สำนักงานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ
โทรศัพท์ : 0-2271-0151 ต่อ 315 - 317 โทรสาร : 0-2290-5241